1. Jaloux de leur indépendance et réticents à demander à leur roi d'intervenir dans leurs différends, les marchands, dans des temps très anciens, confiaient le soin de les départager à un tiers en qui ils avaient confiance. L'arbitrage était né, avec le troc. Il est ainsi devenu la deuxième profession au monde. S'est tout de suite posée la question de savoir si l'arbitrage était avant le droit ou à côté du droit, selon l'expression de René David. Dans les temps préhistoriques, les arbitres se préoccupaient d'autant moins du droit que celuici n'existait pas. Hammourabi n'avait luimême que des notions imprécises en droit commercial.

L'institution a évolué et, pour ne parler que de la France, une distinction s'est instaurée entre amiable composition et l'arbitrium ex compromisso qui « tend souvent à devenir une véritable justice nécessaire, obligatoire pour les membres de la communauté, qui se substitue à la justice seigneuriale. Mais, les parties gardant une grande latitude pour choisir leur juge, cette justice reste un arbitrage. Cette juridictionalisation a d'importantes conséquences sur les pouvoirs de 1'« arbiter ». Assimilé très rapidement à un juge, il paraît naturel qu'il soit1 tenu de statuer en droit. »

L'arbitre est ainsi tenu de statuer en droit mais, au treizième siècle, l'amiable compositeur fait à nouveau surface et au cours des siècles, l'arbitre se verra souvent accorder des pouvoirs d'amiable composition. L'ordonnance royale de 1510 soumet à appel devant les parlements toutes les sentences arbitrales, qu'elles soient l'œuvre d'un « arbiter » ou d'un amiable compositeur. Les arbitres devaient donc appliquer le droit sous peine de voir leurs sentences annulées ou révisées. On voit donc que sous l'Ancien Régime l'arbitre et l'amiable composi

2[Page565:] teur exercent des fonctions identiques .

Le Code de procédure civile précise à son article 1019 que les arbitres et tiers arbitres décident d'après les règles du droit, à moins que le compromis ne leur donne pouvoir de statuer comme amiable compositeur. Dans le système de 1806, l'arbitre devait donc, en principe, statuer en droit sauf dispositions contractuelles contraires. La distinction entre arbitrage et amiable composition se retrouve en droit international quand l'arbitre se voit confier la mission à vrai dire exceptionnelle de statuer ex aequo et bono. En France, l'article 1474 du Nouveau code de procédure civile établit de façon précise cette distinction, l'arbitre amiable compositeur devant s'assurer que la sentence qu'il rend respecte les principes d'équité. La Cour de cassation, dans un arrêt récent, a annulé une sentence parce que l'arbitre, à qui il avait été donné la mission d'amiable composition, avait statué uniquement en droit et sans respecter sa mission 3.

2. En choisissant de donner aux arbitres les pouvoirs d'amiable compositeur, les parties ont implicitement, mais très clairement renoncé à une application stricte du droit. Tout appel devant un tribunal qui jugerait en droit serait incompatible avec le choix fait par les parties.

3. Il faut maintenant se tourner vers les parties et essayer de comprendre le but qu'elles poursuivent lorsqu'elles rédigent un contrat contenant une clause compromissoire. Tous ceux qui ont participé à une négociation d'un contrat international savent avec quelle âpreté les clauses juridiques sont discutées. Il en est souvent de même de la détermination de la loi à laquelle le contrat est assujetti.

Certains pays imposent leur loi nationale et même quelquefois l'approbation du contrat par le Parlement quand le contrat est signé par une personne de droit public. Il a d'ailleurs été longtemps considéré en France, par l'administration française, que seul le droit français pouvait régir certains contrats, l'application d'un droit étranger étant considéré comme attentatoire à l'indépendance française. Ceci n'est d'ailleurs pas un exemple de l'exception culturelle française.

On peut aboutir d'ailleurs à des situations cocasses ; l'âpreté des discussions et l'impossibilité de trouver facilement un terrain d'entente ont ainsi conduit les négociateurs du contrat du Tunnel sous la Manche à adopter une clause qui soumettait le contrat aux principes communs à la loi anglaise et la loi française [Page566:]

et en l'absence de tels principes communs, aux principes généraux du droit commercial international, tel qu'ils ont été appliqués par les tribunaux nationaux et internationaux. Cette version, à vrai dire originale, de la lex mercatoria donnait ipso facto aux « juges » du contrat, un pouvoir d'amiable composition. Ainsi, l'impossibilité d'arriver à un accord sur l'application d'une loi nationale entraînait l'adoption par les parties d'un corpus juridique flou et indéterminé. L'histoire a montré que ce n'était pas nécessairement une mauvaise solution et que les parties et le juge du contrat ont pu résoudre sans trop de difficultés les litiges nés de l'exécution du contrat.

4.Si l'on en revient à des situations plus courantes, on s'apercevra aisément qu'après avoir longuement discuté, les parties se mettent finalement d'accord sur la soumission à une loi nationale. Le choix de la loi applicable, loi nationale de l'une des parties ou loi d'un pays tiers, est loin d'être indifférent et l'interprétation du contrat et des clauses principales peut s'en trouver fortement affectée. Les clauses limitatives de responsabilité peuvent être valables dans un droit, nulles dans un autre ; ainsi en estil également des pénalités forfaitaires qui figurent toujours dans les contrats de construction.

L'adoption d'un droit étranger répond à une exigence de neutralité, à vrai dire bien mal venue en l'espèce. La volonté que les parties généralement manifestent de choisir leur loi nationale, peut être source de bien grandes désillusions qui peuvent être plus grandes encore lorsqu'elles choisissent une loi tierce dont ils ne connaissent que bien rarement tous les arcanes. Un peu cyniquement, on peut penser que le véritable intérêt d'au moins une des parties est que la sentence se situe à côté du droit où audelà du droit. Mais on peut douter qu'elles en conviennent.

Quelle que soit la solution retenue par les parties, on ne peut qu'être frappé par l'importance essentielle que les parties donnent au choix de la loi applicable et à la rédaction des clauses contractuelles et elles ont raison car de telles clauses dépend l'équilibre du contrat. Pour reprendre les exemples cidessus, la clause limitative de responsabilité et celle prévoyant des pénalités forfaitaires et libératoires sont, si l'on peut dire, monnaie courante dans tous les contrats de construction et elles sont de première importance. Leur validité doit être appréciée au regard de la loi qui a été choisie et malheureusement celle que les parties ont choisie peut avoir pour effet de rendre nulles ces clauses. Les obligations des parties peuvent s'en trouver bouleversées. [Page567:]

La conclusion s'impose: les parties veulent faire du contrat un instrument juridique qui doit être interprété selon la loi choisie et qui doit donc être apprécié en droit par les arbitres. Lorsqu'elles veulent choisir d'autres solutions, elles le disent expressément, soit en choisissant le principe de l'amiable composition, soit en écartant l'application d'une loi nationale.

5.La grande majorité des contrats internationaux sont soumis à l'arbitrage sous l'égide de centres permanents d'arbitrage. On peut y voir, comme le disait le Professeur Fouchard, une volonté de s'écarter de l'amiable composition car la mission de l'arbitre assimilé consciemment ou inconsciemment au juge sera de dire le droit dans le litige qui lui est soumis4. Si on relit les règlements d'arbitrage, une constatation s'impose: l'obligation pour les arbitres de statuer en droit ou conformément aux règles de droit applicables. Une des premières questions à laquelle les arbitres devront répondre est celle de la détermination de la loi applicable, tout au moins lorsque les parties n'ont pas décidé ellesmêmes dans leur contrat.

La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international précise, à l'article 28 :

Le tribunal arbitral tranche les différends conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. [...]

A défaut d'une telle désignation par les parties, le Tribunal Arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce.

Cette disposition se retrouve dans des termes très semblables dans le règlement de la CCI à l'article 17, dans le règlement de la LCIA à l'article 22.3, ou dans le règlement d'arbitrage de l'OMPI à l'article 59.a). A nouveau, il ne s'agit que d'exemples que l'on pourrait aisément multiplier.

On peut dire que tous les règlements d'arbitrage prévoient que les différences seront tranchées conformément à la règle de droit. Mais aussitôt, un bémol s'impose : l'obligation pour les arbitres d'appliquer aussi les usages du commerce que l'on trouve dans les clauses OMPI et CCI par exemple, mais non pas dans la clause LCIA. Les usages du commerce international assouplissent les rigueurs de la loi et introduisent des concepts comme la bonne foi, la mitigation of damages, l'autorité de la chose jugée, que les lois nationales peuvent ignorer. [Page568:]

6. Dans la rédaction de leur contrat et dans le choix de la clause d'arbitrage, les parties ont ainsi marqué leur volonté que soit respecté le droit et que soit appliquée la loi qu'elles auront déterminée. On trouve sans doute quelques exceptions : le choix de l'amiable composition, rare en droit international, ou l'adoption de règles comme celles qui régissaient le contrat pour la construction du Tunnel sous la Manche. Ainsi en estil aussi lorsque les sentences n'ont pas à être motivées ou lorsque les parties dispensent expressément le tribunal de rendre une sentence écrite. Dans ces cas, le tribunal arbitral pourra ne pas fonder sa sentence en droit, puisque le raisonnement suivi par les arbitres n'est pas révélé et que les parties de ce fait s'interdisent tout contrôle. Les arbitres nommés par l'American Arbitration Association étaient expressément dispensés de révéler le raisonnement qu'ils avaient suivi et l'institution prévenait très ouvertement les arbitres qu'elle nommait qu'elle ne voulait pas qu'ils révèlent leur raisonnement, pour éviter tout recours contre la sentence ainsi rendue. Ces exceptions ne font, une fois de plus, que confirmer l'importance de la règle de droit et de son respect. Sans doute peuton trouver également d'autres exceptions.

7. Peuton dire pour autant que le respect du droit s'impose aux arbitres dans un arbitrage international ? Guy Horsmans, dans un article de la Gazette du Palais intitulé « Propos insolites sur l'efficacité arbitrale » 5, regrette que l'arbitrage soit essentiellement le fait de juristes, que ce soient les arbitres euxmêmes ou les conseils des entreprises. Rares, en effet, sont les arbitrages exclusivement techniques et même dans ce cas l'intervention des juristes paraît bien souhaitable pour éviter les pièges dans lesquels l'arbitre peu informé des règles de procédure pourrait tomber, seule cause - ou presque - permettant de demander la nullité de la sentence.

8. Mais un constat s'impose et ce n'est pas un des moindres paradoxes de l'arbitrage : les parties mettent tous leurs soins à la rédaction du contrat et en particulier aux clauses juridiques et les instituts d'arbitrage stipulent que le différend doit être tranché dans le respect des règles de droit, mais une fois la sentence rendue, il importe peu que les règles substantielles du droit aient été ou non violées par les arbitres. Il n'est nullement question de prétendre que d'une manière générale les arbitres ne respectent pas le droit, n'appliquent pas la loi du contrat ou en violent les principes essentiels. Mais on doit constater que la sentence peut faire l'objet d'une exécution forcée, même si elle n'applique[Page569:]

pas le droit choisi par les parties ou si elle méconnaît l'interprétation qui en a été donnée. L'arbitre pourra ignorer les principes d'interprétation du contrat, appliquer le mauvais texte de loi, se tromper dans son raisonnement : peu importe, s'il ne fait pas d'erreurs de procédure. Les règles de l'arbitrage interdisent aux parties de demander l'annulation de la sentence pour violation des règles de droit, car toute révision au fond est impossible. L'efficacité est audessus du droit et la sentence, sauf exception de plus en plus rare, bénéficie de la pleine autorité de la chose jugée en dernier ressort et de manière définitive, sans aucun recours possible.

9.Les commentateurs et bien sûr deux arbitres sur trois au moins se plaignent de la propension des parties et de leurs conseils à déposer des recours contre les sentences arbitrales et les tribunaux, qui rejettent quasi systématiquement de tels recours, sanctionnent de plus en plus sévèrement les parties qui ont osé en déposer. Incontestablement, cette solution est imposée par la Convention de New York et par la traduction qui en a été donnée par les différentes lois nationales, ainsi, en France, par le Nouveau code de procédure civile.

On le sait, seuls sont admis les recours qui font état de violation grave dans la procédure arbitrale ou qui sont dirigés contre les sentences qui ont violé l'ordre public international. Ce dernier n'est luimême qu'une peau de chagrin qui ne cesse de se rétrécir au gré des nouvelles décisions. De surcroît, l'ordre public international ne peut être invoqué que contre la décision ellemême, mais non pas contre les motifs qui justifient pour l'arbitre la décision qu'il aura prise.

Cette évolution est à nouveau dans la nature des choses et correspond à ce que les rédacteurs de la Convention de New York et des lois nationales prises en application de celleci ont entendu réaliser. L'efficacité est le maîtremot et la sentence arbitrale perdrait cette efficacité si elle pouvait être attaquée devant les tribunaux de droit commun.

10.On retrouve la même volonté dans le règlement (CE) n° 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui a remplacé la Convention de Bruxelles de 1968. De telles conventions ou règlementations supposent une grande confiance dans la qualité des magistrats qui ont rendu la décision. Pour le règlement n° 44, il s'agit d'une « confiance nécessaire » puisque, s'agissant des tribunaux de pays membres de l'Union européenne, chacun des pays de l'Union doit partir du principe que la qualité des magistrats des différents pays de l'Union est équivalente. [Page570:]

La situation est peutêtre plus délicate lorsqu'il s'agit de sentences arbitrales. Comme le souligne Serge Lazareff dans un article dans la Gazette du Palais qui précède celui de Guy Horsmans 6: « Nous avons eu l'expérience d'arbitres nommés par les parties et qui, par leur comportement, risquent de contribuer au discrédit de l'institution. » Nous n'avons nullement l'intention de mettre en cause la qualité des arbitres et nous ne saurions partager le point de vue des magistrats de la Cour de cassation, tel qu'ils l'ont exprimé dans un arrêt à vrai dire ancien du 10 juillet 1843 : « On ne trouve pas chez les arbitres les qualités qu'on est assuré de trouver chez les magistrats : la probité, l'impartialité, la compétence, la délicatesse de sentiment nécessaires pour rendre les jugements. » C'est de la diffamation et nous reconnaîtrons très volontiers que les arbitres, en général, ont les qualités qu'on trouve chez les magistrats, en général également.

11. L'efficacité est liée à l'absence de recours contre la sentence ; les parties y trouvent une deuxième satisfaction, celle que leurs différends ne puissent être soumis, même par voie d'appel ou indirectement, à des tribunaux nationaux dont, par un réflexe révélateur, elles craignent sans doute qu'ils ne favorisent leur compatriote. Il n'en reste pas moins que, dans certains cas, sans aucun doute exceptionnels, l'arbitrage peut devenir de l'arbitraire. Certaines lois donnaient trois jours pour maudire son juge et ce n'était qu'après cette période que l'on pouvait faire appel ; en arbitrage, on a toute sa vie pour maudire le tribunal arbitral, sans d'ailleurs que cette malédiction serve à quoi que ce soit. On doit quelquefois choisir entre efficacité et justice ; le choix a été fait et ne saurait être remis en cause. D'ailleurs, eston sûr qu'un double degré de juridiction aboutisse toujours à un meilleur résultat ?

12. On aboutit de ce fait à une diminution du rôle du droit puisque l'arbitre peut avoir tendance à statuer ex aequo et bono, même si cette mission ne lui est pas donnée. Pourquoi en effet appliqueraitil un droit très strict, avec des interdictions, des forclusions qu'il réprouve, si aucun juge n'est là pour lui rappeler qu'il doit appliquer la loi que les parties ont choisie ? N'auratil pas tendance à appliquer une sorte de lex mercatoria, ce que d'ailleurs certains règlements d'arbitrage prévoient ?

Les usages du commerce international existent mais leurs frontières sont bien imprécises. Permettentils de valider les clauses qui pourraient être annulées si elles étaient jugées strictement dans le cadre de la loi contractuelle choisie par les parties ? [Page571:]

Il est malheureusement relativement fréquent de voir les parties stipuler tout au long de clauses considérées par elles comme essentielles, des limitations de responsabilité ou des indemnités forfaitaires et libératoires, tout en prévoyant que le contrat sera soumis à une loi qui les déclare nulles ou partiellement inapplicables. Certains arbitres, très certainement, n'hésiteront pas à écarter les textes de loi qui les gênent, en invoquant quelques principes généraux du droit international du commerce, bonne foi, estoppel ; d'autres appliqueront, quelque fois jusqu'à l'absurde, des principes de droit qui manifestement auraient dû être écartés, quand ce ne serait que pour des raisons d'équité.

Comme me le disait un magistrat un jour au cours d'une conversation privée, les parties ont choisi l'arbitrage ; tant pis pour elles si elles ont fait un double mauvais choix en prenant aussi des arbitres de mauvaise qualité.

Bien souvent, en présence de lois trop rigides, les arbitres valideront des clauses que la loi aurait annulées. Sans doute, cela sera bien souvent de bonne justice. Mais, on ne peut se défendre d'un sentiment de malaise puisque la volonté des parties est bafouée. C'est peutêtre la loi de l'arbitrage.

13. Cet effacement du droit dans l'arbitrage, apparemment contraire à la volonté des parties lorsqu'elles ont négocié et signé le contrat, peut avoir des conséquences perverses pour l'institution. Serge Lazareff, comme on l'a vu, craint que de mauvais arbitres contribuent au discrédit de l'institution. Il ne faudrait pas que le pendule aille trop loin et que le droit disparaisse de la sentence arbitrale car cela aussi pourrait contribuer au discrédit de l'institution. Certaines sociétés, et non des moindres, ont pris la décision de ne jamais recourir à l'arbitrage; c'est, pour l'institution, infiniment regrettable. Il ne semble pas, heureusement, que cette attitude soit due à la mauvaise qualité des sentences arbitrales, mais le risque existe. Trop d'efficacité pourrait tuer l'efficacité, en détournant les parties de recourir à l'arbitrage. Heureusement, en arbitrage international, la crainte de devoir recourir à des juges nationaux est un puissant antidote.

14. Eric Loquin, dans un article paru en 2003 7, où il examine les réformes qui lui apparaissent nécessaires, pose parfaitement le problème. La tâche du réformateur est, ditil, en la matière délicate : [Page572:]

Il ne s'agit pas de faire en sorte que les mauvaises sentences fassent l'objet d'une exécution forcée, mais d'éviter que de bonnes sentences ne puissent être exécutées. Les arbitres ne sont pas infaillibles. Il en existe de maladroits, et même d'indignes.

La ligne directrice qui doit inspirer le droit de l'arbitrage du 21e siècle est de créer des standards d'exécution internationalement reconnus, garantissant aux parties à l'arbitrage les garanties fondamentales d'un procès équitable et le respect au fond d'un ordre public véritablement international, porteur de valeurs universelles. Seules seraient privées d'exécution forcée les sentences qui contreviendraient à ces garanties et à ces valeurs.

Qu'il soit permis de dire que le système de la Convention de New York ne garantit en aucune façon que les mauvaises sentences ne peuvent pas faire l'objet d'une exécution forcée.

Il ne s'agit pas seulement de sentences qui méconnaissaient une jurisprudence, aussi incontestable soitelle ; mais toutes les sentences seront exécutées à la seule condition que soient démontrés le consentement des parties à l'arbitrage et l'existence d'un procès apparemment équitable.

Il y a quelques années, les arbitres avaient tenu une audience qui avait duré près de six jours, au cours de laquelle les témoins avaient été interrogés et les avocats avaient longuement plaidé. Le président du tribunal arbitral remettait aux autres arbitres, à l'issue de la dernière audience, un projet de sentence de quelques quatrevingts pages manifestement rédigée avant l'audience. La sentence avait été annulée, mais si le président du tribunal arbitral avait attendu une semaine avant de remettre ce projet, la sentence auraitelle été annulée ?

Une sentence, aussi mauvaise soitelle, sera exécutée si les arbitres ne sont pas maladroits et montrent un respect, même s'il n'est qu'apparent, des règles de procédure.

C'est le prix à payer pour l'efficacité de l'arbitrage, mais il ne faut pas se leurrer les mauvaises sentences pourront être exécutées, même si elles sont rendues par des arbitres indignes. Ce n'est pas l'indignité qui est sanctionnée, c'est la maladresse. [Page573:]

1
E. Loquin, L'amiable composition en droit comparé international : Contribution à l'étude du nondroit dans l'arbitrage international (Paris: Librairies Techniques, 1980), p. 13.

2
Voir, sur toutes ces questions, la remarquable analyse d'E. Loquin, ibid.

3
Cass. civ. 2e, 27 mai 2003, Rev. arb. 2003.1361.

4
Voir E. Loquin, supra note 1, p. 18.

5
Gazette du Palais, Cahiers de l'arbitrage, 19/20 mai 2004, p. 5.

6
S. Lazareff, « De la qualité des arbitres » Gazette du Palais, Cahiers de l'arbitrage, 19/20 mai 2004, 3, p. 4.

7
E. Loquin, «L'exécution des sentences arbitrales internationales au début du troisième millénaire : bilan et perspective » RDAI/IBLJ 2003.747, p. 759 (note de bas de page omise).